新《公司法》對國有企業(yè)公司治理的影響 

根據(jù)公開報道數(shù)據(jù)，截至2021年年底，中央黨政機關和直屬事業(yè)單位所管理企業(yè)中公司制企業(yè)占比97.7%，地方國有企業(yè)中公司制企業(yè)占比99.9%，國企公司制改革至此基本完成。國企在所有制性質上具有特殊性并受國資監(jiān)管，但同時也是一般的公司法人,需遵守《公司法》等-般性商事法律，尤其是在2015年開啟的國企深化改革背景下，國企要建立健全各司其職、各負其責、協(xié)調運轉、有效制衡的法人治理結構，需更加重視《公司法》。

 

新《公司法》于2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行，相較于之前的修訂，本次修訂幅度較大，影響較廣。按照全國法工委答記者問的說法，本次《公司法》修訂目的包括深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，在內容上《公司法》作為企業(yè)組織法，也吸收了新一輪國企改革的成果，將一些行之有效的改革措施成熟定型，并設國家出資公司專章對國有一級企業(yè)進行規(guī)范, 還提出了其他一些新的要求。因此，及時對新《公司法》有關國企公司治理條款進行研究+分必要，下面筆者將結合實務經驗重 點選擇新《公司法》具有實質修訂的條款對國企公司治理的影響進行解析，以資參考。

對國企公司治理結構的影響

國企公司治理的中國特色之一實行"三重一大”制度,即黨組織、事會.未設董事會的經理班子以會議的形式對各自職責權限內的“三重一大”事項作出集體決策。不過，國資監(jiān)管要求的“三重-大”制度并不是與公司治理結構獨立平行存在的另一套決策制度,而是與之有機結合的，也就是說，國企黨組織、董事會、未設董事會的經理班子對“三重一大”事項決策權限的劃分、議事程序等也應遵守《公司法》以及企業(yè)公司章程的規(guī)定。因此，新《公司法》對公司治理結構條款的修訂對國企治理結構也會產生重要影響，包括治理結構設置、職權劃分以及議事程序等多個方面。

 

(一)明確國家礎資公司黨的領導地位及其職能

在本輪國企深化改革中，《國務院辦公廳關于進一 步完善國有 企業(yè)法人治理結構的指導意見》(國辦發(fā)[2017] 36號)規(guī)定:”要明確黨組織在國有 企業(yè)法人治理結構中的法定地位，將黨建工作總體要求納入國有企業(yè)章程。”2020年12月31日印發(fā)的《國有企業(yè)公司章程制定管理勤法》第九條規(guī)定: "公司黨組織條款應當按照 《中國共產黨章程》《中國共產黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》等有關規(guī)定，寫明黨委(黨組)或黨支部(黨總支)的職責權限、機構設置、運行機制等重要事項。明確黨組織研究討論是董事會、經理層決策重大問題的前置程序。”由此，黨建入章進渡明顯加快。

可見，國企公司治理的另-中國特色之一是黨的領導， 國企應在公司章程、“三重一 大”等內部管理制度中明確黨組織在企業(yè)決策、執(zhí)行、監(jiān)督各環(huán)節(jié)的權責和工作方式，使黨組織成為企業(yè)法人治理結構的有機組成部分。對此，新《公司法》第一-百七十條規(guī)定:“國家出資公司中中國共產黨的組織，按照中國共產黨章程的規(guī)定發(fā)揮領導作用,研究討論公司重大經營管理事項,支持公司的組織機構依法行使職權。”這是法律層面首次明確黨組織在國企中的領導地位及其職能，也意味著之前國資監(jiān)管政策的要求將具有法律的保障。

需要說明的是，前述條款的“國家出資公司”仍指國家直接出資的一級企業(yè)，并未包括其下屬各級子公司,但從相關國資監(jiān)管政策與實踐要求看，一級企業(yè) 下屬各級子公司也應執(zhí)行。

但是，實踐中,國企參與投資新設的公司或收并購的企業(yè)可能存在暫時黨員人數(shù)不夠不足以成立黨委的情況，進而造成的困惑有二:

首先，企業(yè)暫無法成立黨組織，此時如何落實黨對國企的領導要求?結合實踐看,可依據(jù)《中國共產黨支部工作條例(試行)》的規(guī)定成立聯(lián)合黨支部作為過渡。

國企黨支部能否行使對重大頓前置研究討論的職權?

對此，《國務院辦公廳關于進一完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》(國辦發(fā) [2017] 36號)規(guī)定的行權主體是黨委(黨組)，而《中國共產黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》第十五條也規(guī)定:國有企業(yè)重大經營管理事項必須經黨委(黨組)研究討論后,再由董事會或者經理層作出決定，但其十二條又規(guī)定:具有人財物重大事項決策權且不設黨委的獨立法人企業(yè)的黨支部(黨總支)，一般由黨員負責人擔任書記和委員，由黨支部(黨總支)對企業(yè)重大事項進行集體研究把關。

 

(二)監(jiān)事會/監(jiān)事不再是治理結構的必備項

在此之前，監(jiān)事會/監(jiān)事是公司治理結構必不可少的一環(huán)， 國有企業(yè)也長期實行外派監(jiān)事制度，但由于實踐中其效果不佳,逐漸淪為雞肋，至201 8年國家機構改革時明確，國有企業(yè)不再設立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會,與國企領導干部經濟責任審計并歸審計署。

針對監(jiān)事會/監(jiān)事存廢問題，新《公司法》提供了更為靈活的選擇,其第六十九條規(guī)定:“有限責任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設置由董事組成的審計委員會,行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權，不設監(jiān)事會或者監(jiān)事。”第一百七十六條針對國有獨資公司也作出了類似規(guī)定，其第八十三條則規(guī)定: "規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責任公司， 可以不設監(jiān)事會,設一名監(jiān)事,行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權;經全體股東-致同意，也可以不設監(jiān)事”。至此，監(jiān)事會/監(jiān)事之于國企成為選擇項。

那么，國企是否還有必要設置監(jiān)事會/監(jiān)事呢?有人提出，國企存在內控、審計、紀檢、務與風控等制度,再多設監(jiān)事會/監(jiān)事實無意義，但筆者認為,既然立法沒有完全否定監(jiān)事會/監(jiān)事,說明監(jiān)事會/監(jiān)事仍具有一定的積極意義，企業(yè)是否設置應結合自身實際情況決定。但是,如決定設置或保留監(jiān)事會/監(jiān)事，則需在制度、人員配備、人員激勵考核以及監(jiān)督協(xié)同等方面加強，以提其效能。就監(jiān)事會/監(jiān)事的存廢問題，筆者認為，需考慮的因素如下: .

首先，各國企的內控、審計、紀檢、法務與風控水平不一,實際效果也在差異，而監(jiān)事會/監(jiān)事作為重要監(jiān)督力可以依據(jù)《公司法》行使監(jiān)督權，必要時還可提起召開股東會、調查甚至訴訟，這是其他監(jiān)督手段基本不具備的，故其在一定場景 與條件下具有不可替代的作用，比如在國有相對控股、參股企業(yè)中。

其次，有董事組成的審計委員會行使監(jiān)事會職權可能存在一定的缺陷。

一方面，審計委員會是董事會下屬機構,期員來自于董事會,故難以期待其監(jiān)督董事會及其成員的有效性,而監(jiān)事會/監(jiān)事則具有與董事會及其成員平行的地位，可對董事會及其成員進行監(jiān)督;

另一方面，國有企業(yè)對所投資的相對控股或參股企業(yè)委派的董事人員如未進入審計委員會，就可能造成監(jiān)督缺位,因為國有企業(yè)作為股東對前述企業(yè)自上而下的行政化監(jiān)督手段可能并不太好使，效果可能并不如具有《公司法》保障的監(jiān)事會/監(jiān)事，這也是實踐中很多國企股東在投資中爭取監(jiān)事席位的原因。此外，從實操層面看，除國有一級企業(yè)董事會規(guī)模較大、人員綜合素質較高外，許多下屬各級子企業(yè)董事會成員人數(shù)偏少，綜合素質較低，且其本職、兼職工作大，要求其部分成員組成審計委員會并切實有效行使監(jiān)事會職權未免強人所難。大，

 

(三)事會職工代表設置的要求變化)

按照原《公司法》規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職1工代表.對此，新“公司法”直接刪除了該規(guī)定，改為“職工人數(shù)三百人以上的有限責任公司，除依法設監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職1 I代表。”也就是說，無論是否為國有企業(yè)，均以職工人數(shù)作為董事會應設職工代表的標準，但新《公司法》維持了國有獨資公司董事會應有職工代表的規(guī)定。

值得注意的是，《國務院辦公廳關于進一 步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》 (國辦發(fā)[2017] 36號)明確，國有獨資、全資公司的董事會、監(jiān)事會中須有職工董事和職工監(jiān)事,也就是說，雖然新“公司法”有了前述修改，但在國資監(jiān)管政策未改變的情況，兩個以上國有投資主體出資設立的國有全資公司仍以設職工董事為宜。

.此外，實踐中，由于種種原因，國企在董事會應設職工代表而未設的情況是存在的，從國企治理合規(guī)角度看，,這顯然是應整改的事項，但如確應設而未設職工代表，有何法律后果呢?原、新《公司法》均無明確規(guī)定，而其中核心的問題是應設而未設職工代表是否影響董事會決議效力?從新《公司法》第二十六條、第二十七條規(guī)定看，該情形不構成董事會決議無效、可撤銷、不成立的條件。因此，筆者傾向于認為，于不按規(guī)定設置職工董事僅屬于輕微瑕疵,不會影響后續(xù)作出的董事會決議效力，但這畢竟是不合規(guī)的事項，國企在實操中還是應及時予以設置。

 

(四)股東會、事與總經理職權出現(xiàn)調整

按照“國辦發(fā)[2017] 36號”文件和"三重一大”政策的規(guī)定，合理明確國企內部組織機構的職權劃分是實現(xiàn)公司治理各負其責、規(guī)范運作、相互銜接、有效制衡目標的前提。更為重要的是，近年來國企正在進行授權、放權改革，哪些權限可以授權、放權，哪些不可以，是改革實踐中讓人較為困惑的問題。新《公司法》在公司股東會、事會、總經理職權方面進行了一定調整，對國企建立完善公司章程和內部"三重一大” 管理制度，厘清授權、放權的邊界具有重要指導意義。

總結而言,其主要變化如下:

首先，新《公司法》將原《公司法》規(guī)定的股東會法定職權刪除了“決定公司的經營方針和投資計劃”和” 審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”，相應的也刪除了董事會“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案”職權，這意味著前述事項的職權劃分國企可在公司章程

根據(jù)實際情況進行設置。

其次，新《公司法》將原《公司法》明確列舉規(guī)定的八項總經理職權刪除，代之以“經理對董事會負責，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權行使職權。”筆者認為,該修訂的實質意義不在于公司章程可以自行規(guī)定總經理職權，因為原《公司法》第四十九條已規(guī)定“公司章程對經理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”筆者認為，其帶來的實質意義有二: 一方面，總經理職權完全依賴于公司章程的規(guī)定和董事會授權，《公司法》 不再列舉總經理職權作為兜底，也就意味著公司章程沒有規(guī)定且董事會沒有授權，則總經理職權將無從談起;另-方面，為董事會向總經理授權提供了明確法律依據(jù)，但該等授權對國企而言,如涉及“三重一大"項，原則上仍應通過召開總經理辦公會決策。

最后,新《公司法》第五十九條新增規(guī)定”股東會可以授權董事會對發(fā)行公司債券作出決議”，是否意味著《公司法》規(guī)定的其他股東會法定職權不得授權給董事會?對此，《公司法》沒有明確，但既然單獨將發(fā)行公司債券拿出來說明可以授權，從上下文理解立法本意,應是指其他職權不得授權給董事會，否則，則沒有單獨規(guī)定該條款之必要。當然，由于新《公司法》列舉的法定職權范圍較為有限，對國企經營管理涉及采購、資產、財務、合同、勞動人事等事項的授權、放權改革并無實質影響。

值得注意的是，新《公司法》對于國有獨資公司授權有特殊規(guī)定,其第一百七十二條規(guī)定:"履行出資人職責的機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，但公司章程的制定和修改,公司的合并、分立、解散、申請破產，增加或者減少注冊資本,分配利潤，應當由履行出資人職責的機構決定。”

 

(五）法定代表人的人選范圍擴大

新《公司法》第十條規(guī)定，公司的法定代表人根據(jù)公司章程規(guī)定可由代表公司執(zhí)行公司事務的事或者經理擔任，相比于原《公司法》，實質是認可由董事長以外的其他董事?lián)畏ǘù砣恕５牵瑹o論是國有企業(yè),還是民營企業(yè)，由董事長以外的其他董事?lián)味嘛@然不是正常狀態(tài)，而應該是應急或過渡的選擇,否則，必然影響公司內部決策效率。那么該條款規(guī)定的考究竟如何?筆者認為:

一方面， 從解決公司實際問題的角度看,針對實踐中董事長存在不履行或不能履行職務的情況，新舊《公司法》為避免無人主持股東會或無人召集與主持董事會，均規(guī)定可由副董事長代勞，如公司未設副董事長或者副董事長也不履行或不能履行，則由過半數(shù)董事推舉一名 董事代勞，但如該董事長同時為公司法定代表人，在新的董事長選舉產生之前該如何處理?如不能及時產生過渡期的公司法定代表人，則意味著公司內部簽批流程以及對外合同簽署、投標等工作將受到嚴重影響。

因此，本次新《公司法》修訂明確其他董事可作為法定代表人為解決前述問題指明了方向。但是，具體如何產生過渡期的法定代表人，新《公司法》并未明確，應由公司章程規(guī)定,具體程序可參照前述無人主持、召集會議的做法。不過，為避免推舉人選的決策風險，也可在公司章程直接規(guī)定由副董事長擔任,沒有副董事長或者副董事長不履職或不能履職的，由兼任總經理的董事履職。

另一方面，從合規(guī)的角度看，由于新《公司法》同時新增規(guī)定“法定代表人辭任的，公司應當在法定代表人辭任之日起三十日內確定新的法定代表人”，但熟悉國企實踐的人都知道，三十日不定能夠完成新董事長的組織任命和董事會選舉程序，故在過渡期間按公司章程規(guī)定選出過渡期間法定代表人，既可確保合規(guī)，又可維護公司正常經營秩序。

 

(六)完善董事會議

先在開會方式上,雖然國資監(jiān)事規(guī)則管明確要求多開現(xiàn)場會,但實踐中國企股東會、董事會實際難以做到每次開現(xiàn)場會議，而更多采取傳簽、通訊表決等方式，且由于很多國企公司章程沒有明確規(guī)定可召開非現(xiàn)場會議，導致該等做法缺乏依據(jù)，存在合規(guī)風險。對此,新《公司法》第二十四條提供了法律依據(jù): "公司股東會、 事會、監(jiān)事會召開會議和表決可以采用電子通信式，公司章程另有規(guī)定的除外。”不過，對國企而言,還應結合國資監(jiān)管對現(xiàn)場會議的頻率要求，合理設定定期會議頻率，明確定期會議原則上采取現(xiàn)場方式，而臨時會議可采取電子通信、傳簽等其他方式。此外,為確保重大事項被充分討論，提高決策科學性,結合成熟的國企實踐看,還應規(guī)定特定范圍的重大事項原則上應采取現(xiàn)場會議的方式。

其次，在董事會召開和表決規(guī)則上,新《公司法》第七十三條規(guī)定: "董事會 會議應當有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，應當經全體董事的過半數(shù)通過”。在此前的實踐中，在公司章程末明確規(guī)定董事會召開的出席人員數(shù)量條件的情況下，國企董事會成員未全部聚齊時能否召開董事會存在一定爭議,但根據(jù)前述規(guī)定,只要過半數(shù)的董事出席即可召開。此外，對于董事會作出決議所需票數(shù)，原《公司法》授權公司章程自行規(guī)定，而新《公司法》則直接明確經全體董事的過半數(shù)通過即可，符合實操慣例，故實際影響較小。